Assunto 11.2 - Superficie

 

DIREITO CIVIL V

Professor Vilmar

 

Direito Real de Superfície

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 SUPERFÍCIE

 

Prevista no art. 1225, II e entre os arts. 1369 e 1377 do CC.

 

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície;

 

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.

Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.

Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.

 

A propriedade é o único direito real ilimitado, e mesmo assim, modernamente, a  propriedade não é mais tão ilimitada tendo em vista a função social da propriedade, o abuso de direito, os direitos de vizinhança, etc.

 A propriedade é a soma de três faculdades: uso, gozo e disposição (1228).

 Nos direitos reais limitados de gozo ou fruição nós temos, em geral, a transferência pelo proprietário a um terceiro de uma ou mais destas faculdades.  Por exemplo no direito real de uso se transfere o uso, no usufruto se transfere o uso e a fruição, etc.

         A superfície é o mais amplo direito real limitado pois, através dela, o proprietário transfere a um terceiro o uso, a fruição e quase a disposição do bem.

         Trata-se de um direito novo no nosso ordenamento que veio substituir a arcaica enfiteuse. A enfiteuse, prevista no velho CC, interessava à família Real (aos herdeiros de D. Pedro II) e à Igreja, tendo sido abolida pelo novo CC, que proibiu novas enfiteuses (art 2038).  Não confundam a enfiteuse, instituto ultrapassado de Direito Civil, com o aforamento, instituto moderno de Dir. Público, que vocês vão estudar em Dir. Administrativo. Muitos de nós, moradores de Recife, que vivemos perto da praia ou do rio ou do mangue, pagamos um foro à Marinha. Este aforamento público subsiste, a enfiteuse privada é que foi substituída pela superfície. As velhas enfiteuses permanecem até se extinguirem, novas enfiteuses é que estão proibidas.

 

A doutrinadora Maria Helena Diniz converge para o mesmo entendimento (2009, ps. 480/483):

(…) É um direito real de fruição sobre coisa alheia, visto que não atinge a propriedade do dono do solo, por afastar a acessão, pela qual tudo que se acrescentar ao solo deverá pertencer ao seu proprietário. Assim sendo, a superfície é exceção ao principio de que o acessório acompanha o principal, pois a lei concede ao superficiário um direito real sobre construção ou plantação feita em terreno alheio, utilizando sua superfície. A extinção da superfície deve ser averbada no Registro Imobiliário e com isso estabelecida estará a recuperação do domínio pleno pelo proprietário do solo, pois, enquanto perdurou o direito de superfície, o domínio era limitado. Ele recupera a propriedade plena sobre o terreno, adquire a propriedade da construção ou plantação, se as partes não houverem estipulado o contrário. (…) Trata-se de instituto benéfico ao proprietário.

 

         Pois bem, a superfície é um modo inteligente de exploração da propriedade imóvel urbana ou rural, para fins de, respectivamente, construção (nas cidades) ou plantação (no campo). (1369).

          A expectativa é a de que a superfície venha a diminuir a crise habitacional e agrária do país, estimulando os proprietários a cederem a terceiros o direito de morar e de plantar nos seus terrenos por prazo longo.

         Assim por exemplo, o herdeiro de uma fazenda que não tenha experiência para administrá-la, cede a alguém através de um contrato solene, via escritura pública, registrado no cartório de imóveis, o direito de produzir nas suas terras, mediante o pagamento de um aluguel.  Isto sempre pode ser feito por locação (arrendamento), mas por superfície (direito real) é mais seguro.

         Entre as vantagens para o proprietário se destacam a possibilidade de uso do subsolo, desde que não atrapalhe as atividades na superfície; assim nas áreas urbanas será possível o proprietário ceder a superfície para alguém construir um edifício, enquanto no subsolo o proprietário poderá explorar teatros e cinemas (ver pú do 1369).

         Para o professor Menezes: “Outras duas vantagens para o proprietário: vê seu terreno conservado pelo superficiário, que o vigiará da invasão de terceiros; e ainda ao término do prazo da superfície, o proprietário, ou seu herdeiro, poderá ficar com as construções e benfeitorias, de regra sem indenizar o superficiário (1375)”.

O assunto também é abordado por Roberto Gonçalves ao examinar o teor do art. 1375 do Código Civil Brasileiro (2009, p. 422):

Prescreve o art. que extinta a concessão, o proprietário passará a ter propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. O proprietário concedente tem, desse modo, a expectativa de receber a coisa com a obra ou plantação. Extinta a concessão, a construção ou plantação incorporam-se ao solo em definitivo, tendo em vista que a superfície importa em desmembramento da propriedade, a extinção dela implica o remembramento, que opera em favor do dominus soli. Têm os interessados a faculdade de ajustar o que melhor lhes convenha, no caso de ficar extinta a superfície. O art. 1375 supratranscrito tem, portanto, caráter supletivo, aplicando-se na falta de estipulação contrária. Nada impede que se convencione o pagamento de indenização pelo dono do terreno ao superficiário, considerando-se que este devolve o terreno, em regra, valorizado.

 

         As vantagens para o superficiário são evidentes, afinal há muitas pessoas precisando de um lugar para morar nas cidades e de terras para produzir no campo; e a superfície, como de regra os direitos reais, perduram por décadas, transmitindo-se aos herdeiros, sem possibilidade de desistência do proprietário, afinal a relação jurídica que se estabelece é entre o superficiário e a coisa, diferente da locação ou arrendamento, que é um contrato entre pessoas.

         Espera-se que a superfície possa até aliviar o Poder Judiciário pois, sem dúvida, uma das causas da sobrecarga da Justiça é o inchaço das metrópoles, levando ao aumento das lides civis e penais; quando as pessoas moram amontoadas as pessoas brigam mais; se a superfície ajudar a manter o homem no campo, estará se contribuindo também para a diminuição da convulsão social, que sempre deságua no Judiciário.

         Só o tempo irá dizer se a superfície será usada pela sociedade e produzirá os efeitos desejados, mas pelo menos a previsão legal agora existe.

 

 

Prevista no art. 1225, II e entre os arts. 1369 e 1377 do CC.

 

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície;

 

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

 

REFERÊNCIAS

 

MENEZES, Rafel de. Direito de Superfície. Disponível em< https:// rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Reais-nas-coisas-alheias/8/aula/4> . Acesso em 06.08.14.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5: direito das coisas. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

 

 

JURISPRUDÊNCIA

 

TJ-DF - Agravo de Instrumento AGI 20130020274956 DF 0028438-16.2013.8.07.0000 (TJ-DF)

Data de publicação: 29/04/2014

Ementa: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVENTÁRIO E PARTILHA. DIREITO DE SUPERFÍCIE. TRANSMISSIBILIDADE. CÓDIGO CIVIL E ESTATUTO DA CIDADE (ART. 21). COMPROVAÇÃO. ESCRITURA PÚBLICA. 1. AGRAVO DE INSTRUMENTO TIRADO CONTRA INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA EM SEDE DE INVENTÁRIO E PARTILHA, QUE DETERMINOU A EXCLUSÃO DE BEM DENOMINADO CHÁCARA MENINO JESUS 123, SETOR P NORTE - CEILÂNDIA/DF, DIANTE DA INFORMAÇÃO, PRESTADA PELA TERRACAP, QUANTO À IMPOSSIBILIDADE DA ESCRITURAÇÃO DO IMÓVEL EM NOME DO ESPÓLIO DE ODILON ALVES, HAJA VISTA NÃO TER SIDO FIRMADO CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO JUNTO À EXTINTA FUNDAÇÃO ZOOBOTÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. 2. DESTARTE, UMA DAS PRINCIPAIS MARCAS DO DIREITO DE SUPERFÍCIE É SUA TRANSMISSIBILIDADE, POR ATO INTER VIVOS, ONEROSO OU GRATUITO, OU CAUSA MORTIS. 2.1 TODAVIA, APESAR DE O DIREITO DE SUPERFÍCIE, ENTENDIDO COMO SENDO DIREITO REAL DE TER CONSTRUÇÃO OU PLANTAÇÃO EM SOLO ALHEIO, SER PASSÍVEL DE TRANSMISSÃO AOS HERDEIROS, POR MORTE DO SUPERFICIÁRIO (ART. 1.372 DO CCB), A FORMA LEGAL DE INSTITUIÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POR MEIO DE ESCRITURA PÚBLICA (ARTS. 21 DO ESTATUTO DA CIDADE E 1.369 DO CC/2002 ). 2.2 NO MESMO SENTIDO, O ART. 21 , DA LEI 10.257 /2001 ( ESTATUTO DA CIDADE ), PRESCREVE QUE "O PROPRIETÁRIO URBANO PODERÁ CONCEDER A OUTREM O DIREITO DE SUPERFÍCIE DO SEU TERRENO, POR TEMPO DETERMINADO OU INDETERMINADO, MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA REGISTRADA NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS". 3. INVIÁVEL COGITAR-SE DE TRANSMISSIBILIDADE, AOS HERDEIROS, DE DIREITO DE SUPERFÍCIE NÃO INSTITUÍDO REGULARMENTE POR MEIO DE INSTRUMENTO PÚBLICO, EM RAZÃO DE O IMÓVEL SEJA OBJETO DE PARCELAMENTO IRREGULAR. 4. AGRAVO IMPROVIDO.

TJ-RS - Apelação Cível AC 70052763828 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 04/03/2013

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE SUPERFÍCIE. DESTINAÇÃO DE MORADIA FAMILIAR. DESVIO DE FINALIDADE. LOCAÇÃO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70052763828, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 28/02/2013)

TJ-DF - Agravo de Instrumento AGI 20130020274956 DF 0028438-16.2013.8.07.0000 (TJ-DF)

Data de publicação: 29/04/2014

Ementa: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVENTÁRIO E PARTILHA. DIREITO DE SUPERFÍCIE. TRANSMISSIBILIDADE. CÓDIGO CIVIL E ESTATUTO DA CIDADE (ART. 21). COMPROVAÇÃO. ESCRITURA PÚBLICA. 1. AGRAVO DE INSTRUMENTO TIRADO CONTRA INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA EM SEDE DE INVENTÁRIO E PARTILHA, QUE DETERMINOU A EXCLUSÃO DE BEM DENOMINADO CHÁCARA MENINO JESUS 123, SETOR P NORTE - CEILÂNDIA/DF, DIANTE DA INFORMAÇÃO, PRESTADA PELA TERRACAP, QUANTO À IMPOSSIBILIDADE DA ESCRITURAÇÃO DO IMÓVEL EM NOME DO ESPÓLIO DE ODILON ALVES, HAJA VISTA NÃO TER SIDO FIRMADO CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO JUNTO À EXTINTA FUNDAÇÃO ZOOBOTÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. 2. DESTARTE, UMA DAS PRINCIPAIS MARCAS DO DIREITO DE SUPERFÍCIE É SUA TRANSMISSIBILIDADE, POR ATO INTER VIVOS, ONEROSO OU GRATUITO, OU CAUSA MORTIS. 2.1 TODAVIA, APESAR DE O DIREITO DE SUPERFÍCIE, ENTENDIDO COMO SENDO DIREITO REAL DE TER CONSTRUÇÃO OU PLANTAÇÃO EM SOLO ALHEIO, SER PASSÍVEL DE TRANSMISSÃO AOS HERDEIROS, POR MORTE DO SUPERFICIÁRIO (ART. 1.372 DO CCB), A FORMA LEGAL DE INSTITUIÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POR MEIO DE ESCRITURA PÚBLICA (ARTS. 21 DO ESTATUTO DA CIDADE E 1.369 DO CC/2002 ). 2.2 NO MESMO SENTIDO, O ART. 21 , DA LEI 10.257 /2001 ( ESTATUTO DA CIDADE ), PRESCREVE QUE "O PROPRIETÁRIO URBANO PODERÁ CONCEDER A OUTREM O DIREITO DE SUPERFÍCIE DO SEU TERRENO, POR TEMPO DETERMINADO OU INDETERMINADO, MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA REGISTRADA NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS". 3. INVIÁVEL COGITAR-SE DE TRANSMISSIBILIDADE, AOS HERDEIROS, DE DIREITO DE SUPERFÍCIE NÃO INSTITUÍDO REGULARMENTE POR MEIO DE INSTRUMENTO PÚBLICO, EM RAZÃO DE O IMÓVEL SEJA OBJETO DE PARCELAMENTO IRREGULAR. 4. AGRAVO IMPROVIDO.

TJ-RJ - APELACAO APL 10347043120118190002 RJ 1034704-31.2011.8.19.0002 (TJ-RJ)

Data de publicação: 26/02/2014

Ementa: "APELAÇÃO. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE CONCESSÃO DE DIREITO DE SUPERFÍCIE. DIREITO REAL. RELAÇÃO JURÍDICA REGIDA PELO DIREITO CIVIL. INAPLICABILIDADE DO CDC . INCOMPETÊNCIA DA CÂMARA ESPECIALIZADA".

TJ-RS - Recurso Cível 71000548511 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 10/08/2004

Ementa: DIREITO DE SUPERFÍCIE É DISTINTO DO DIREITO DE PROPRIEDADE SOBRE O TERRENO, CONFORME NOVA ORDEM JURÍDICA. TERRENO ARREMATADO EM LEILÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE FORMAÇÃO DE CONDOMÍNIO RESULTANTE DE ARREMATAÇÃO RELATIVO À BENFEITORIA EXISTENTE E OBJETO DE LOCAÇÃO. LOCAÇÃO. COBRANÇA DE LOCATIVOS. O terreno foi adquirido por arrematação judicial, constando na matrícula e na informação administrativa do município que foi objeto de arrematação somente a área do terreno. Existindo imóvel edificado, objeto de contrato de locação, a questão sobre a formação de condomínio entre o arrematante e o detentor da benfeitoria deve ser solvida em feito próprio. Pelo art. 1.369 do NCC o direito de superfície foi consagrado como distinto do direito de propriedade, podendo coincidir. No caso, a arrematação foi do solo e a ação ajuizada sob a égide do novo Código Civil , portanto, não resta solvida a questão da legitimidade ativa, a qual depende de solução em feito próprio, que não se insere na competência dos Juizados Especiais, consoante art. 3º da Lei nº 9.099 /95. Complexidade evidenciada pela necessidade prova pericial para quantificação de eventual direito de crédito sobre o uso da superfície. Extinção do feito de ofício. (Recurso Cível Nº 71000548511, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Maria José Schmitt Sant Anna, Julgado em 10/08/2004)

TRT-3 - AGRAVO DE PETICAO AP 176198 1761/98 (TRT-3)

Data de publicação: 13/03/1999

Ementa: EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE PROPRIEDADE INDIVISÍVEL SOBRE A QUAL INCIDE DIREITO DE SUPERFÍCIE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Está correta a r. decisão agravada quando afirma que a Embargante não possui a titularidade do imóvel penhorado, porque o objeto da penhora é uma propriedade imobiliária indivisível, juridicamente definida como condomínio. O Condomínio é uma massa patrimonial dotada de personalidade jurídica própria, e por isso mesmo celebrou contrato cedendo para a Agravante a exploração de benfeitorias preexistentes no terreno que é de sua propriedade, para abrigar a sede de uma associação recreativa. Embora tal cessão não tenha prazo determinado, a separação existente entre o uso das benfeitorias, que os contratantes chamam de "clube", e a propriedade do solo não é definitiva e rege- se pelo princípio da acessão. A venda de cotas do "clube", pessoa jurídica sem fins lucrativos, não corresponde à venda das benfeitorias agregadas ao solo (a instalação física do "clube"), sendo equívoca a cláusula que afirma que fica o imóvel incorporado ao patrimônio do clube. Por constituir restrição contratual do uso do direito de propriedade para o adquirente em hasta pública, a existência do direito de superfície sobre o imóvel deverá ser esclarecida no edital de praça do bem penhorado. Agravo de petição desprovido.

TRF-5 - Apelação Civel AC 278286 PE 2001.83.00.013847-6 (TRF-5)

Data de publicação: 15/09/2004

Ementa: Processual Civil e Civil. Ação de reintegração de posse que visa a rediscussão de matéria referente a direito de superfície abrangido pelo decreto de despejo objeto de sentença da Justiça Estadual. Inexistência de interesse da União na lide que se resume aos particulares. Descaracterização das hipóteses que ensejariam denunciação da lide. Apelação improvida.

TJ-RN - Apelação Cível AC 85930 RN 2011.008593-0 (TJ-RN)

Data de publicação: 20/10/2011

Ementa: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ALEGAÇÃO DE QUE O IMÓVEL EM TELA SERIA TERRENO ALODIAL. IRRELEVÂNCIA. CARACTERÍSTICA QUE NÃO RETIRA DO IMÓVEL SEU CARÁTER DE BEM PÚBLICO. ART. 183 , § 3º , DA CF . POSSIBILIDADE DE USUCAPIR DOMÍNIO ÚTIL DE BEM PÚBLICO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ QUE NÃO SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE PARA CARACTERIZAR CESSÃO DO DOMÍNIO ÚTIL A PARTICULAR. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 599436020118190000 RJ 0059943-60.2011.8.19.0000 (TJ-RJ)

Data de publicação: 26/04/2012

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE. EXTRAÇÃO MINERAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO. MATÉRIA PRECLUSA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS. 1. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos da parte recorrente, pois vigora em nosso ordenamento o princípio do livre convencimento motivado. 2. Ademais, os embargos de declaração têm a finalidade de corrigir obscuridade, sanar contradição entre os fundamentos do julgamento ou suprir omissão, requisitos cuja ausência enseja o seu desprovimento. 3. Embargos de declaração que se conhece e se nega provimento.

TJ-SP - Agravo Regimental AGR 956681820118260000 SP 0095668-18.2011.8.26.0000 (TJ-SP)

Data de publicação: 10/11/2011

Ementa: Medida cautelar de sustação de protesto. Liminar para suspender os efeitos do protesto, deferida nos termos do artigo 798 do CPC . Agravo de instrumento. Concedido efeito suspensivo.Agravo regimental. Impossibilidade de a parte atacar despacho concessivo de efeito suspensivo por agravo interno. Inteligência do art. 527, parágrafo único. Recurso não conhecido.Agravo de instrumento. Suspensão dos efeitos do protesto. Possibilidade. Poder de cautela do Juiz. Inteligência do artigo 798. Discussão acerca da higidez do título. Presença do 'fumus boni iuris' e do 'periculum im mora'. Precedente. Direito real de superfície oferecido em garantia, que é permitido. Art. 804 do CPC . Ausência do registro do direito de superfície que não retira seu valor. Direito real que pode ser adquirido pela usucapião. Decisão mantida. Recurso desprovido.

Encontrado em: 21ª Câmara de Direito Privado 10/11/2011 - 10/11/2011 Agravo Regimental AGR 956681820118260000 SP